筆震／創制、複決傻傻分不清　公投法應該真讓人民「立法」

文／廖元豪（國立政治大學法學院副教授）／筆震

公民投票法公布施行，已經超過14年。「人民有選舉、罷免、創制及複決之權」更是在1946年就寫在中華民國憲法第十七條。然而直到現在，我們的公投遊戲還是玩得「卡卡」的。即使最近一次修正公投法，號稱破除了「鳥籠公投」，可是陸續提出的各個公投案，在形式與格式上都還是有諸多問題。很多公投案就算交付人民投票，而且真正「通過」，它到底會發生什麼法律效果，大家都還搞不太清楚。看來，公投法的問題不在「鳥籠」，而在於我們連怎樣「提案」，還有公投程序該是什麼樣子，都還在摸索中。

例如，中選會剛剛通過的公投案「你是否同意民法婚姻規定應限定在一男一女的結合」，看起來沒有問題。但如果現行民法規定的婚姻，本來就是「一男一女（一夫一妻）」，那這個案子就算得到投票人數過半而通過，它改變了什麼？立法院與其他政府機關，需要提出什麼法案，或是做什麼「實現該公民投票案內容之必要處置」嗎？何況從文字上看，它也不可能拘束公投「之後」的立法院，不能禁止立委們「將來」在民法加上「同性婚姻」。那請問這個公投案，人民是投心酸的嗎？提案者若是要針對大法官釋字748號解釋後，政府因應措施的選擇方向加以條件，那就該同時把「民法不動，制定專法保障同性伴侶」放在一起才對。或是在公投案上加上「十年內不得OOO」等文字。現在這樣，不是叫人霧煞煞嗎？

▲圖／中央社

類似的問題，不只是在這個公投案。許多案子到底是「想要幹嘛」，都令人丈二金剛摸不著頭腦。例如，「國家未來發展定位：熱愛台灣，不忘祖宗。台灣擁有最完整的五千年中華傳統文化資產，您是否同意台灣做為實驗中華傳統文化的世界前瞻中心」，請問誰知道「台灣做為實驗中華傳統文化的世界前瞻中心」是什麼？而當年台聯屢屢提出的「你是否同意政府與中國簽訂兩岸經濟合作架構協議（ECFA）」公投，若是通過形式審查，交付公投，那就會荒謬地讓堅持反對ECFA的台聯，作為提案人，站在「支持簽訂ECFA」的立場上，與（不知何處來的反對ECFA之）反方進行辯論，這些人在搞什麼？

會弄成這樣，倒不能全怪提案者。除了部分政治人物是刻意玩弄公投以外，公投法本身的缺陷也是重要原因之一。我們的公投法，無論是創制或複決程序，都沒有要求提案人要「提出所欲通過的法案（或政策）」文字來。因此，提案人不知道自己是要發動「人民立法」，甚至也不知道自己必須有「立場」，並且為這個立場、政策、法律而辯護。更不知道提案者也要如同代議士一樣，負起政治與專業的責任。在台灣這個重視「感覺」、「聲勢」而非「實質」的政治場域，公投就變成遊戲，而非嚴肅的「人民立法」。而提出「複決」的人，有時也沒有指明自己要針對哪一個法律哪一個條文去「廢止」。甚至不知道自己應該在主文上直接表明「廢止OO法第N條」等文字，連正反方都搞不清楚。

公投盛行的加州，其相關法制或許可供參考（參閱加州司法部的網站介紹）。依據加州法律，欲發動創制公投的提案者，第一步就是要「撰寫所提法案之文字」（Write the text of the proposed law）。加州政府也製作了公投手冊，說明整個流程。提案者可以請律師或是自己撰寫。若欠缺法律知識，只要找到25人連署，就可以請求州政府所設的「法律諮詢室」（Office of Legal Counsel）協助撰寫法案文字。若法律諮詢室認為該提案有通過成為法律的合理可能，就會為提案人撰寫條文。從加州政府的公投公報來看，可以看到公投的標題或許很簡單，但「所提法案」的文字都非常完整嚴謹而複雜，不亞於立法部門的提案。以2008年著名的「八號公投案」而言，其目的與這次台灣的「你是否同意民法婚姻規定應限定在一男一女的結合」案很相似。但人家的公投案很具體地直接表明，本公投案是要在加州憲法第一條中，加上第7.5項「僅有一男一女間的婚姻方於加州有效或受承認」（Only marriage between a man and a woman is valid or recognized in California），那就可以超越原本的婚姻法以及加州最高法院「承認同性婚姻權利」的判決。人們不只了解提案人的「態度」、「想法」，而且很明確地認識，通過本次公投之後，會發生什麼法律效果。絕不會如台灣的某些公投案一樣，到底要通過還是要否決，到底要立新法還是要鞏固現行法，弄得我好亂啊。

同時，這樣的設計，也可以澄清另一個台灣常見的誤解：「創制」必須是制定全新的法律，而「廢法」則要走複決途徑。事實上，「提出一個『廢止刑法第235條』的法律修正草案」，既是一個立法行為，也是一個廢法行為。以公投來立法、修法、廢法，其實應該都是相同的程序，都是「人民立法」的行動。用「立法 vs. 廢法」來區分創制與複決，本身就是錯誤的。創制其實應該包含一切「人民發動」的公投行動，而複決是指最終的投票行為（多半適用在行政或立法部門交付公投的行動）。

您覺得這樣的公投太複雜嗎？您認為人民不可能懂這麼複雜的技術嗎？各位「人民」，您若相信公投比代議政治更好，那當然應該由人民自己承擔起責任來，寫出比那些您看不起的立法委員更合用的法案。經過這樣的流程，我們反而無須靠著公投審議委員會或中央選舉委員會來「把關」。因為提案者在寫草案的時候，就會估算到自己要的東西到底是異想天開，或真有實現之可能？人民在投票時，看到您所提出的法案，或許也更能認識「立法」有多麼困難。一個有效的政策、法案，不管是代議機關或人民自己來，都是有成本，有責任，而且需要專業的。當年公民投票法的立法者，一面說人民作主，一邊又把創制限縮於「立法原則」，是一種在直接民主中夾雜強烈「家長主義」的作法。結果人民就像「在岸上學游泳」，永遠不了解直接民主到底是怎麼一回事。現在政黨輪替，中選會與執政黨也開始體會到「公投之亂」，該是嚴肅修法的時候了。