▲圖／翻攝自立法院直播
文／陳淞山（美麗島電子報）
最近，立法院正進行司法院正、副院長與大法官被提名人的同意權審查，司法院長被提名人許宗力在回答立委詢問時表示，「兩岸關係是特殊國與國關係，中華民國的主權並不及於對岸」，對於憲法的「台灣地區」與「大陸地區」該怎麼解釋的問題，許表示，這在憲法只是一個政治宣示，但不是一個有法律效果的地方政府層級單位，如果有的話，我們是不是就要選區長？
另一位大法官被提名人許志雄被立委問到台灣是否為正常的國家時表示，以大法官的身分不宜對此表態，但以他過去學者的立場來看，台灣是國家但不是正常國家，國家要正常化，他更不諱言，這部（中華民國）憲法非為台灣量身訂作，這個（中華民國）國號無法符合自己的身分…所以需要合時、合身、合用的憲法。
姑且不論立法院的大法官人事同意權資料審查，被提名人在審查中到底有沒有個人身分的表態問題，但就如同我一位法律學界的朋友的看法，「你看今天的答詢，有問到同性婚姻的，回答是說要修法，這是在問法務部長的問法與答法，還有問個案是否違憲的，例如不當黨產與勞動部的一例一休函釋，有問國歌的，有問國土的，我們的憲法程度實在很令人搖頭。我們應該是在作大法官資格審查，不應該是在作政治質詢，結果卻是立委演的像在質詢，大法官演的像在當部長！」難道這就是我們的大法官人事同意權審查制度？問人與被問者的角色與權責分際都已經搞亂了，問的問題與回答的內容當然也逾越了該有的政治分際，這對我們這個國家的民主法治政治形象難道就不構成重大的傷害嗎？
抑或，我們的大多數人民也樂於看到如此真槍實彈且不絲毫掩飾的政治意識型態與價值信仰的政治論辯及攻防，管他立法院職權行使法中有關同意權的行使審查與詢問內容只規定「被提名人之資格及是否適任之相關事項」。所以，大家就習以為常的認為就像立委質詢行政院長與部會首長一樣，什麼樣的問題都可以天馬行空的問，被提名人也可以任我翱翔毫不設限的回答，卻真正忘掉了大法官被提名人之資格與是否適任的審查權責應該以其釋憲的角色與權能來論辯與檢驗，審查的是這些大法官被提名人的學經歷、法律實務與學術著作的法學涵養、重要的法律意見與觀點及個人品德操守問題，豈能動輒就他們個人的國家認同與政治信仰來做政治質詢與審查，甚至還要他們回答修法、修憲或制憲的政治立場呢？
同樣的情況，作為大法官被提名人也該謹守未來即將參與釋憲的法定權責與分際，可以積極回答與此相關的法律問題，但對於涉及統獨政治信仰與國家領土、主權範圍的意識型態高度政治爭議問題，豈能任意草率表態？甚至用「個人身分」來回答此類問題？讓原本是釋憲者角色與權能的大法官彷彿搖身一變成為「政治人物」，從原有的釋憲角色變成法務部長，或者是行政院長與總統！既紊亂了司法與行政權力分立的正常憲政體制，也讓大法官職位該扮演「定分止爭」的憲法解釋角色逾越了該有的政治分際，無端捲入了相當敏感的政治漩渦與風暴當中。
民國82年11月26日大法官會議釋字328號解釋文：「中華民國領土，憲法第四條不採列舉方式，而為依其故有之疆域之概括規定，並設領土變更之程序，以為限制，有其政治上及歷史上之理由。其所稱固有疆域範圍之界定，為重大之政治問題，不應由行使司法權之釋憲機關予以解釋。」此號解釋作成之後，法學界對於釋憲機關引進政治問題不予審查原則迭有爭議，主要持否定態度者有許宗力與林子儀前大法官，後來的大法官會議類此各方政治衝突形成之案件的審理解釋文相當的多（如釋字387、419、499、520、632等號解釋），前大法官余雪明便曾形容這些案件的確給釋憲機關帶來鋪天蓋地的無形壓力。
然而，僅管這些重大的政治問題能否釋憲牽涉各種仁智互見的政治與法律爭議，理論、學說的不同論述情況也相當的多，可是作為未來可能成為大法官的被提名人選難道就可以憑己之見在立法院的人事同意權資格審查當中率真的表達自己的立場與觀點嗎？尤其是對台灣內部確有高度政治敏感爭議的領土、主權問題表達「兩岸關係是特殊國與國關係，中華民國的主權不及於對岸」、「台灣是國家但不是正常國家」的政治立場，難道真的恰當嗎？
大法官會議釋憲機關解釋憲法是否有其界限？是否可以對重大的政治問題進行審查，的確在法律界存有重大的爭議，不管大法官個人的法律見解或政治認知究竟如何？應該是可以適當表達自己的看法，但是對於國家領土、主權高度政治爭議的問題是該有所自制與節制，以避免釋憲機關捲入政爭，甚至可能造成逾越了釋憲者該有的政治分際與權限，或者可能侵犯了修憲機關或國家元首該有的憲政職權，這應當是屬於「司法自制」該有的政治思考。
大法官解釋憲法對於部分敏感政治爭議問題的處理或許可以某程度的介入審查，但也並不純粹是在依法論法、依憲論憲，有時必須適當考量國家的政治處境做與時俱進的整體衡量，重要的是要有定分止爭的功能與價值，而不是讓自己成為開啟政爭風暴或捲入政治漩渦的政治導火線，因此，國家民意的最大利益與共識應該也是釋憲者必須衡量審酌的判斷基準與原則。對於目前已經這麼複雜難解的兩岸關係問題，倘若如今再把憲法固有疆域的界定之重大政治爭議問題端上檯面，激化台灣內部的統獨爭議情緒，造成兩岸民意民粹的政治對撞衝突危機，這對提名這些大法官的蔡英文總統想要積極努力「維持現狀」，維持台海和平、穩定與安全現狀的重大國政定位與方向，難道不是相當嚴重的政治重挫與傷害嗎？
許宗力與許志雄兩位法學界重要的學者，是個人相當景仰崇拜的老師級憲法大師，也在輔仁大學法律系上過一年許宗力老師的憲法課程，你們都應該成為引領台灣法學與憲法、行政法前進的重要領袖與司法院長、大法官，對於你們的政治貢獻大家都有目共睹，可是，政治的事還是應該回歸政治，由更加專業且富有政治經驗的有志之士來處理解決，如何扮演好未來的釋憲工作以逐步達成台灣的憲政改革困境？是你們該義不容辭勇敢承擔的重大責任，其他的問題就讓蔡英文總統去做該做的事，我們相信這才是國家要正常運作，民主政治發展要繼往開來，大家都要各司其職的政治使命，加油吧！
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